VIE PRIVÉE ET SURF AU TRAVAIL : DROITS ET LIBERTÉS

Vie privée et surf au travail : droits et libertés.

Par Christian Fremaux avocat honoraire et élu local.

L’Europe sert à quelque chose au moins en fixant des règles de droit qui concernent tous les Etats de l’Union européenne. Une partie de la presse s’est enthousiasmée pour un arrêt  de la grande chambre de la cour européenne des droits de l’homme qui siège à Strasbourg et dépend du conseil de l’Europe et non de l’U.E.,  en date du 5 septembre 2017 - M. BARBULESCU c / la ROUMANIE requête n°61496/08- qui s’est prononcée sur les conditions du travail dans l’entreprise et le droit  ou non de l’employeur de surveiller l’utilisation d’internet pendant le temps de travail d’ un salarié  surfant dans  son propre intérêt , et la compatibilité du contrôle du patron avec la vie privée de son salarié. Il faut cependant nuancer l’enthousiasme car l’arrêt est équilibré dans ses motivations  et n’autorise pas n’importe quoi au salarié au nom des libertés et de sa vie privée, et n’interdit pas à l’employeur d’édicter des règles restrictives et de sanctionner tout abus, ne serait ce qu’en matière de sécurité  ou d’organisation de l’entreprise ou pour parer à des virus, des chevaux de Troie, un risque dangereux… et parce que si toute peine mérite salaire, un emploi  est fait pour … travailler !

Le cas d’espèce est classique et concerne beaucoup de travailleurs y compris en France,  et permet au passage de revisiter la procédure pour saisir la cour européenne,  et les délais pour aboutir à une décision.

Un ingénieur roumain M.Barbulescu a été licencié par son entreprise  pour avoir utiliser  la messagerie professionnelle  à des fins privées, malgré l’interdiction du règlement intérieur qui prévoyait : « il est strictement interdit…d’utiliser les ordinateurs, les photocopieurs, les téléscripteurs ou les télécopieurs à des fins personnelles ». Ce document était connu de M.Barbulescu qui l’avait signé.  Le règlement intérieur ne comportait  cependant aucune mention expresse  relative à la possibilité pour l’employeur de surveiller les communications de ses employés .L’employeur avait demandé à son salarié de créer un compte yahoo messenger pour répondre aux demandes des clients, sans savoir que le salarié avait déjà créé un compte yahoo personnel, sans le signaler à son  patron.

La procédure interne commença. Par un jugement du 7 décembre 2007  le tribunal départemental de Roumanie (ce qui doit être notre conseil de prud’homme)  approuva la liberté du licenciement et son bien fondé en validant  la surveillance du compte yahoo messenger qui aurait révélé que le salarié   s’en servait à des fins personnelles pour échanger avec son frère et sa fiancée. En s’appuyant sur un arrêt Copland c/  Royaume uni (n°62717/00) M.Barbulescu estimait que les communications par téléphone ou courrier électronique qu’un employé passe depuis son poste de travail  sont couvertes par les notions de correspondance et vie privée et ne peuvent pas être surveillées ou opposées à l’utilisateur .Le tribunal de première instance lui donna tort avec la motivation principale suivante : « le droit pour l’employeur de surveiller les employés  sur le lieu de travail en ce qui concerne l’utilisation des ordinateurs de l’entreprise, relève du droit le plus large de vérifier la manière dont les salariés s’acquittent de leurs tâches professionnelles , qui est régi  par les dispositions de l’article 40 d/ du code du travail » sachant que les salariés avaient été avertis que leurs libertés  étaient  surveillées. Ainsi « l’employeur , en vertu de son droit de contrôler les activités de ses employés a pour prérogative de contrôler l’usage personnel qui est fait d’internet ». La cour d’appel de Bucarest confirma cette décision par arrêt du 17 juin 2008 en ces termes : « l’employeur qui a fait un investissement est en droit de surveiller l’utilisation d’internet sur les lieux de travail et l’employé qui transgresse les règles de l’employeur relatives à internet à des fins personnelles commet une faute disciplinaire » qui justifie donc le licenciement.

M.Barbulescu  a donc épuisé  tous les recours internes. C’est en effet la règle fondamentale  de base pour saisir la cour et à défaut la requête est déclarée irrecevable. De même il faut avoir saisi en France le conseil d’Etat ou la cour de cassation en dernière instance, puis dans les 6 mois de la dernière décision  saisir par écrit obligatoirement  Strasbourg qui n’est pas une instance supérieure ou internationale qui rejuge le procès. Les parties changent : en face du demandeur  , l’ adversaire devient la France et la juridiction européenne se prononce uniquement sur les dispositions de la Convention des droits de l’homme, ne peut que rejeter la demande, ou en cas d’acceptation condamner l’Etat  à revoir sa législation et à de faibles dommages intérêts pour préjudice moral  en général . Sur le plan pénal s’il y a condamnation de l’Etat le procès pénal  donne lieu à des dommages intérêts qui peuvent être conséquents  et/ ou peut être ré-ouvert dans des cas particuliers. Le jugement de condamnation se fonde par exemple sur le non  respect des libertés fondamentales ( pensée, conscience, religion , circuler, abus de pouvoirs d’autorités, traitements inhumains…)  énumérées dans la convention ,  pour le droit à un procès équitable le plus souvent.

M.Barbulescu a saisi la CEDH sur le fondement de l’article 8 de la convention qui proclame le droit de toute personne au respect de sa vie privée et familiale, et de sa correspondance, mais organise un régime de restrictions si celles-ci sont prévues par la loi et nécessaires dans une société démocratique. Qu’en est-il dans l’entreprise ?

 La 4^ème chambre de première instance a considéré qu’il n’y avait pas violation de l’article 8. .M.Barbulescu a alors demandé le renvoi devant la Grande chambre en vertu de l’article 43 de la convention et 73 du règlement.  Dans son arrêt du 5 septembre 2017, celui qui a ravi certains et un peu assombri les autres, la grande chambre a rappelé le droit interne roumain, le droit international (normes des nations unies pour la réglementation des fichiers personnels-résolution 45/95 A.G. des N.U.)  , puis les normes du conseil de l’Europe (1981-STE n°108) ; et la charte des droits fondamentaux de l’U.E. ( 2007 C.364/01). La grande chambre a jugé : « il n’apparait pas que le requérant ait été informé de l’étendue et de la nature de la surveillance opérée par son employeur ni de la possibilité que celui-ci ait accès à la teneur même de ses communications »  . Il y avait  donc un problème de preuve matérielle  à la charge de l’employeur et le doute profite au salarié (comme en droit français la plupart du temps d’ailleurs en droit du travail). La cour précise : «  il n’est pas certain que les règles restrictives de l’employeur aient laissé au requérant une «  attente raisonnable »  en matière de vie privée. Les instructions d’un employeur ne peuvent réduire à néant l’exercice de la vie privée sociale sur le lieu du travail. ».. Elle en conclut que les communications de M.Barbulescu sur son lieu de travail étaient couvertes par les notions de vie privée et correspondance, et qu’ainsi la Roumanie avait violé l’article 8 « en ne protégeant pas-par sa législation interne- le droit de son ressortissant au respect de sa vie privée et de sa correspondance  en ne  ménageant pas un juste équilibre entre les intérêts en jeu » .M.Barbulescu a obtenu 1365 euros de dommages intérêts mais… reste licencié a priori.  La cour semble ainsi  considérer qu’une liberté fondamentale prime sur les intérêts concrets de l’entreprise sauf mise en danger de celle-ci ce qui n’a pas été évoqué ; que l’individu a droit à «  un moment opportun » à une pause, brève, raisonnable dit la cour donc sans abus ce qui serait une faute ,pour gérer ses problèmes personnels ou pour s’évader  momentanément du contexte professionnel . Mais que l’employeur en s’y prenant  loyalement et avec précisions  , dans la transparence et l’information  prouvée des salariés ,peut limiter ces libertés fondamentales sans cependant les réduire à zéro au nom de la productivité ou des salaires qu’il paie .Le salarié a le droit de respirer. Mais il doit aussi prévenir et afficher sa messagerie personnelle pour qu’il n’y ait pas d’ambiguïtés   et que l’employeur ne soit pas « piégé » quand il contrôle.  

Pour les délais de procédure  constatons que M.Barbulescu a commencé son contentieux  en 2007 et qu’il  s’est terminé à Strasbourg en 2017. Il est utile de persévérer !

 Il n’y a cependant  pas de quoi crier victoire sur les toits  et penser  que le salarié a tous les droits notamment celui  de  surfer à tout va pour son compte personnel pendant les heures de travail, car la lecture attentive de l’arrêt permet de vérifier que les patrons n’ont pas été oubliés, ce qui n’est que justice.

D’abord parce que des juges concernant ce cas d’espèce ont eu une opinion dissidente qui est inscrite dans l’arrêt et ont  estimé qu’il n’y avait pas violation de l’article 8. La victoire n’est pas écrasante. Les opinions dissidentes exprimées officiellement sont  une caractéristique de la justice européenne. En France ce n’est pas le cas. On ne sait pas quels sont les juges d’accord et ceux qui ne le sont pas quand un arrêt est prononcé. Les juges européens  dissidents (7 sur 16 en l’espèce ce qui témoigne de la  discussion serrée  ) ont considéré qu’il n’y avait pas défaut du droit du requérant à sa vie privée et à sa correspondance .Mais la majorité l’a emporté et l’arrêt fera jurisprudence, sauf revirement ultérieur.

Ensuite parce que la cour  exige des rapports d’égalité et de respect mutuel,  tout en acceptant  des gardes-fous dans l’intérêt de l’entreprise et en posant des limites en rappelant que l’employeur a aussi des droits s’il respecte les textes , écrit ses règles peut être après concertation avec ses salariés, et qu’il ne doit pas y  avoir de surveillance sauvage ou d’intrusion illimitée dans les activités des salariés. Une charte informatique doit être créée si nécessaire pour éviter tout malentendu et donc contentieux.

Qu’en est-il en France ? La commission nationale informatique et  libertés (C.N.I.L.) considère que l’utilisation privée d’internet sur les lieux du travail doit se faire de façon raisonnable, et donc que tout abus peut être sanctionné, sous réserve de l’appréciation du juge, heureusement. Les références essentielles sont les suivantes : l’article 9 du code civil ; les articles L.1221-1 (exécution du contrat de travail et droits et libertés dans l’entreprise) et L.1222-3 et 4 ( information des salariés sur les moyens de contrôle comme un système de vidéosurveillance) du code du travail ; outre les articles 226-1 et suivants du code pénal  (protection de la vie privée) et 226-16 et suivants du code pénal (atteinte aux droits des personnes résultant des traitements informatiques, avec un recours possible au procureur de la république et à la CNIL). En cas d’abus manifeste la jurisprudence valide le licenciement. L’employeur peut interdire totalement l’accès à internet s’il justifie d’un but légitime de protection. Les connexions sont présumées avoir un but professionnel [Cass.soc. 9 juillet 2008 n°6.15800]. Le surf doit se faire plutôt pendant les pauses officielles et ne pas avoir un contenu  contraire à l’ordre public et  aux bonnes mœurs [rapports CNIL mars 2001 et avril 2002].  Après un arrêt du 26 janvier 2016 n°14.1536, la cour de cassation a rappelé ces règles de bonne conduite  réciproques et les conditions des vérifications dans un arrêt du 7 avril 2016 n° de pourvoi  14 .27949 non publié au bulletin :

« qu’en se déterminant ainsi sans rechercher comme elle y était  invitée si le message électronique n’était pas issu d’une boîte à lettre électronique personnelle distincte de la messagerie professionnelle  dont le salarié disposait pour les besoins de son activité et s’il n’était pas dès lors couvert par le secret de la correspondance, la cour d’appel a privé sa décision de base légale ».